一、BOT的概念

BOT是“build－operate－transfer”的缩写，意为“建设－经营－转让”，是私营企业参与基础设施建设，向社会提供公共服务的一种方式。我国一般称其为“特许权”，是指政府部门就某个基础设施项目与私人企业（项目公司）签订特许权协议，授予签约方的私人企业来承担该基础设施项目的投资、融资、建设、经营与维护，在协议规定的特许期限内，这个私人企业向设施使用者收取适当的费用，由此来回收项目的投融资，建造、经营和维护成本并获取合理回报；政府部门则拥有对这一基础设施的监督权、调控权；特许期届满，签约方的私人企业将该基础设施无偿或有偿移交给政府部门。

二、案例回顾

来看袁佳存律师团队承办的一起BOT工程提前收购案例：

原告某环保工程有限公司（以下简称：环保公司）与被告某电力有限公司（以下简称：电力公司）于2012年签订《XX市XX垃圾无害化处理中心垃圾渗滤液处理站项目运行协议》（以下简称《协议》），该环保项目系电力公司（协议甲方）与当地政府签订特许权协议的BOT环保工程，后电力公司又与环保公司（协议乙方）签订了该服务协议，即由环保公司来提供该BOT环保项目的服务，并每月向电力公司开具相关发票，每个运营月后三个工作日内向电力公司收取污水处理费。《协议》约定环保公司经营期为25年，但不得超过电力公司与政府的BOT协议年限，电力公司有权在该项目渗滤液排放标准达到协议约定标准、环保公司运营三年后的任何时间提出回购。回购价格分为三个组成部分：土建部分、设备部分（含安装）和建设期财务费用。

后被告从2018年3月开始拖欠原告渗滤液处理费，经原告多次与之交涉仍未果，原告经营的渗滤液处理站因缺乏资金来源运转艰难直至停工，难以盈利。而被告还以原告严重违规为由向原告发函要对原告的渗滤液处理项目进行清场处理，并要求回购该项目。环保公司出于无奈，遂向法院起诉，请求法院判令原告电力公司支付拖欠的处理费及利息，并解除《协议》，要求被告支付相应的回购款。

三、审理经过

该案一审中，法院支持了原告大部分的诉求，但否决了其在回购款项中所提及的预期收益以及该案律师费、差旅费的要求，原因是原被告双方签订的《协议》并未约定，在后续的回购谈判中也没有形成一致意见。原告被告均不服一审判决结果，均提起上诉。

在二审中，环保公司在上诉请求中继续要求被告支付预期收益200万元的损失。而电力公司则以该项目系其控股公司与地方政府签订协议的BOT环保工程的一个生产工序、依规定不能分割转让为由请求确认《协议》无效。二审法院认为，环保公司与电力公司虽然都是私人企业，双方所签订《协议》系合作协议而并非BOT协议，是电力公司将其BOT环保项目的建设运营等专业服务交由环保公司运营。双方之间不存在转让，体现一种承包服务联营，不是行政许可转让禁止性条款。对于环保公司的上诉请求仍以与一审法院同样的理由不予支持，对于一审其他判决均维持原判。

四、BOT合同风险点剖析

本案主体双方均为私人企业，虽然不是典型的BOT协议主体，但环保公司和电力公司的关系可以比对BOT协议中的投资者和政府的关系。由环保公司建造、运营该环保工程，电力公司负责管理、监督以及在约定的期限届满后行使回购权。我们可以从该BOT环保工程提前回购的案例中分析出BOT合同主要的风险点。

1.BOT项目有独占性和排他性，因此在合同中应对特许经营权的转让加以明确和限制。

《市政公用事业特许经营管理办法》第十八条规定：“获得特许经营权的企业在特许经营期间有下列行为之一的，主管部门应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可以实施临时接管：（一）擅自转让、出租特许经营权的……”根据该条规定可知，在特许经营期内，项目公司非经政府同意，不得擅自将特许经营权及特许经营项目资产转让、出租。在合同审查中应当注意条款的约定是否与上述规定相符。这给BOT项目的投资者及合作者敲响了警钟，在将项目交由专业合作者运营时，相关合同中应明确合作并非转让特许经营权，并加以必要限制，避免在纠纷中被认定违反规定转让特许经营权而导致合同无效或被主管部门收回的风险。

2.BOT合同中投资者应当明确收费具体细节以及逾期支付的判断标准和责任。

BOT项目中运营收益主要是来自于项目公司对运营服务收取一定的服务费用，政府作为监督者、调控者，其拥有行政主导地位和权力，当因政府拖欠费用发生纠纷时，政府可能会滥用其监督权力倒打一耙，将拖欠费用的理由归结于投资者的运营服务不合格。本案例中，电力公司在为自己辩解时，就指出是环保公司处理渗滤液能力和出水质量不符合合同规定，所以才拒绝支付处理费。不过《协议》中早有规定，每个运营月结束后电力公司在三个工作日内支付费用，如有异议应当在收到账单后三个工作日内通知环保公司，若未发出通知，则视为无异议。同时《协议》还约定了逾期支付费用应按应收费用的千分之五支付滞纳金。因为这些在《协议》中的载明事项，电力公司没有在约定期限内提出过异议而无故拖欠费用，法院最终支持了环保公司的收取处理费及滞纳金的诉求。因此，在签订BOT合同时，对于收费的时间、计算方法等细节以及逾期支付的判断标准及责任归咎要有明确的合同约定，这样才能在可能发生的纠纷中保障投资者的合法权益。

3.BOT合同中应该约定提前收购时回购价的组成部分包括预期收益。

在政府根本违约导致特许权协议被提前解除的情况下，项目公司尚未收回投资，更不可能实现预期收益。在这种情况下，政府一般会提出按照评估值无条件收购BOT项目，但对于评估收购的启动、方法、程序等细节在特许权协议中却鲜少作出明确约定，一旦发生争议，对项目公司十分不利，不能排除政府会利用其行政主导地位侵犯投资人利益的风险存在。因此，在特许权协议中对于BOT项目评估、收购的相关条款一定要详细约定。本案例中，环保公司因电力公司违约拖欠费用和提前回购而运营步履维艰，没有实现预期收益，而电力公司强行行使回购权。环保公司请求法院判令电力公司支付预期收益作为回购款组成部分，但最终因为在《协议》和后续双方回购谈判中没有达成一致意见而被一审、二审法院拒绝。可见，作为投资者，在签订BOT合同时，一定要在回购事项中事先约定，因设施使用者违约而导致投资者预期收益受损时，应将该预期收益计入回购价格。

结语：BOT合同的性质决定了作为监督者、调控者的政府一方拥有主导地位，企业在与地方政府签订BOT合同提供公共服务时，应重点关注上述这些风险点，防患于未然，避免在发生合同纠纷时陷入被动局面。